viernes, 28 de noviembre de 2014

EL DERECHO DE FACEBOOK

   Pueden considerarme un oportunista, al publicar una entrada relacionada con una notificación que a muchos usuarios de "Facebook" nos ha llegado en los últimos días. De todos modos, si han leído mis entradas relativas a la propiedad intelectual en Internet y el Derecho Informático Internacional, verán que el tema me interesa bastante.

   Muchos usuarios han publicado en su muro una declaración de reserva de derechos, dos en particular.
   1) la primera, algo más profunda, acudía a la ley 25326 de protección de datos personales, ergo, al menos se tomaba el trabajo de citar legislación patria vigente. Tal declaración remitía a los artículos 31 y 32 de la mencionada ley. Cabe poner el foco en el segundo artículo, el 32, que incorpora, al artículo 117 bis del código penal, una escala de sanciones privativas de la libertad. Dejando de lado lo discutido que ha estado en la jurisprudencia la posibilidad de imputar sanciones penales a personas jurídicas, es decir, partiendo del supuesto que esta discusión ha sido superada positivamente, me pregunto cómo se podría aplicar una pena de prisión a "Facebook" por haber incurrido en un acto lesivo a la protección de los datos personales. Nuestro derecho se basa en el principio de culpabilidad y el derecho penal de autor, entonces, ¿con qué argumento se podría aplicar una sanción penal a una persona física que desempeñe labores para una empresa multinacional?, ¿quién será responsable, el titular de la empresa, el responsable del área específica, el supervisor o el programador que desarrolló cierta aplicación?.
    Dejando esto de lado, el artículo 5 de la ley 25326 considera ilícito el consentimiento cuando no fuese expreso, libre e informado. Tal consentimiento debe contar por escrito o por un medio que se le equipare, de acuerdo a las circunstancias. Esta formula amplia, teniendo en cuenta las circunstancias, me da a pensar que el aceptar los "términos y condiciones" mediante una lectura rápida y cliqueando en "aceptar" es suficiente para considerar tal manifestación un medio equiparado al escrito, que se adecua a las circunstancias del caso (no poder firmar un texto virtualmente), entonces, no habría un tratamiento ilícito de los datos personales (en principio). La ley en cuestión fue sancionada el 4 de Octubre del 2000, como he mencionado en otras entradas, la velocidad de la legislación Argentina en cuestiones relativas a Internet y nuevas tecnologías, es poco menos que cuestionable. No creo que se pueda traspasar, en todo, ni siquiera en parte, lo dispuesto en cualquier legislación previa a la aparición y explosión popular de las redes sociales (algo que ocurrió a partir de 2005, con "My Space". Si hilase fino, las políticas de "Facebook" violan otras leyes. Cabe, acudiendo a la ley 11723,  partir de la condición 2 "compartir el contenido e información", apartado 1. Aquí "Facebook" nos dice que en caso de publicar en nuestra cuenta material protegido por derechos de índole intelectual, le concedemos a la empresa una licencia transferible, gratuita, subtransferible y no exclusiva. Está claro que "Facebook" de seguro se refiere a otro tipo de contenidos, distintos a aquellos protegidos por las leyes argentinas, de todos modos es interesante ver qué nos dice la ley 11723, considerando que la empresa se refiere al mismo contenido protegido en la misma. La sola mención del artículo 53 echa por tierra la validez de la cesión, pues, además de ser gratuita, generalmente no se inscribe ante el Registro Nacional de Propiedad Intelectual. Si un usuario realizase un pequeño documental y lo subiese a su muro dudo dos cosas: que "Facebook" pague para adquirir derecho a reproducirlo y compartirlo, incluso sub-cederlo, y, sobre todo, que para hacer aquello inscriba la cesión en el mentado registro. Básicamente todo lo que subamos, no le pertenece al sitio (pues en la condición 2, al iniciar, se encarga de decir que somos propietarios de toda información y contenido que publiquemos), pero podrá hacer con eso lo que desee. Nuestra única opción, continúa la condición 2, apartado 1 "in fine" es eliminar el contenido "PI" (fotos, vídeos, etc), cuando realizamos esto, se termina la licencia "PI" o la otra  (no es una opción, algo de humor) es eliminar la cuenta de "Facebook". El apartado 2 del considerando 2 nos aclara, como si no tuviesemos suficiente, que el contenido eliminado podrá permanecer en copias de seguridad durante un plazo razonable (¿cuál?), pero ajeno a terceros.

  2) La otra declaración, para mi la más carente de sustrato jurídico, se refiere al estatuto de Roma y a un código de condiciones comerciales estadounidense. Es más una publicación viral, para que miles de personas la suban a su muro, que una declaración de reserva de derechos. La primera de las mencionadas, al menos se preocupa en investigar, para mi sin demasiada técnica, leyes vigentes en la república, en cambio, esta, simplemente escupe "estatuto de Roma" y una ley cuya denominación parece más código binario que una ley...y encima de todo, no rige para el país. Es como si yo fuese a contraer nupcias al Registro Civil y le declarase al juez que "Declaro en el presente acto mi potestad pasada, presente y futura de contraer nupcias con mayor cantidad de mujeres a tenor de la ley vigente en el estado islámico de Irán". Bueno, creo que la publicación no resiste más análisis.


    ¿Cómo abordar el problema?. Es interesante leer la condición 16, sobre todo apartado 1. Aquí, se fija la jurisdicción y ley aplicable a toda controversia con "Facebook". En cuanto al conflicto de leyes, dicha condición "in fine" nos dice, textual:
       "Las leyes del estado de California rigen esta Declaración, así como cualquier demanda que pudiera surgir entre tú y nosotros, independientemente de las disposiciones sobre conflictos de leyes."
     No cabe ahondar mucho en la interpretación, máxime la última frase. Cualquier disposición de Derecho Internacional Privado vigente en los países donde se suscite en conflicto, incluso dentro de Estados Unidos, que presenta legislaciones sustantivas que varían de estado a estado, no empece la aplicación de la ley californiana. Aceptando los términos y condiciones, echamos por tierra la aplicación de la ley 25326, de la ley 24240 (si creyésemos que hay relación de consumo, en la era de la manía de buscar tal relación en todo lo que existe), ley 11723 y cualquier disposición que se dicte al respecto. El encuadre jurídico de la relación internacional partirá de las normas DIPR del estado de California.
     En cuanto a la jurisdicción, se pacta una prórroga en favor de los tribunales del distrito del norte de California o del condado de San Mateo (lo dispone la misma condición 16, apartado 1). Partiendo de la posible existencia de la relación de consumo, fijando la jurisdicción por ante los jueces del lugar donde se domicilia el usuario, entraremos en un círculo vicioso, pues no se podrá acudir a la ley 24240 ya que no es la aplicable al caso. Quizás considerando que la jurisdicción internacional Argentina sea exclusiva, podamos apartarnos de la jurisdicción mencionada, pero deberemos aplicar la ley del estado de California con, presumo, todas las facilidades previstas para "Facebook". Pese a tratarse de un contrato de adhesión, en el caso, a mi criterio,  hay pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad, sea conflictual o material (dependiendo de la posibilidad de apartar las normas imperativas del derecho privado elegido), entonces, si el usuario de "Facebook" decide utilizar el servicio, poco podrá invocar basado en el derecho argentino, pues ha sido libre de elegir, suscribirse o no al sitio, y así permitir (o no) los beneficios que podría obtener la empresa. Si hemos aceptado sin leer, o leyendo pero aceptado al fin, sabremos que la ley californiana y sus jueces, serán quienes regirán el caso.
   Conclusión en el abordaje del tema: Toda ley Argentina quedará casi inerte ante la suscripción del contrato de adhesión que representa aceptar los "Términos y condiciones", y no podremos acudir a nuestros principios para encuadrar un tema que pueda parecernos sujeto a determinado criterio rector, quizás muy distante al que se aplica, allá, en el país del norte.

    ¿Cómo se soluciona el tema?. Como muchos aspectos no regulados expresamente, es necesario que la comunidad internacional comience a desarrollar proyectos de convenciones destinadas a regular todo aspecto inherente a Internet, en especial, la privacidad en redes sociales, la utilización de material subido por usuarios, la posibilidad de "olvidar" determinados contenidos, de acuerdo a una pauta temporal, lo relativo a la propiedad intelectual (como mencioné en la entrada respectiva) y, en fin, todo aspecto que pueda dar lugar a controversias presentes y futuras. La elaboración de leyes modelo (tengo entendido que ya las hay) para que los países las incorporen a su ordenamiento positivo, sobre todo aquellos países donde las empresas tienen su casa matriz, seria un buen paso para resolver los conflictos, sin necesidad de acudir a la comunidad internacional y sus tiempos, a veces algo especiales. La creación de entidades nacionales de defensa al usuario informático, cuyo objeto sea concientizar a las nuevas generaciones (y no tan nuevas) sobre los costos-beneficios que tienen las redes sociales y demás sitios Web, podría ser un pequeño paso, mucho menos relevante que los mencionados, pero útil para brindar información. Por último, quizás la mejor solución no sea jurídica. Consiste en aceptar, por parte del usuario, que el mundo informático no se rige por los mismos parámetros, y si se desea conservar ciertos valores fundamentales, de seguro Internet no sea el lugar para hacerlo. Entonces, la no utilización de cuentas en redes sociales que puedan vender información o acceder a datos privados, es la mejor solución, por el momento, para evitar discusiones y controversias que, de seguro y de acuerdo a los criterios actuales, no ganaremos.



jueves, 27 de noviembre de 2014

REFORMA CÓDIGO CIVIL (PARTE DOCE)

   Después de casi un mes sin escribir al respecto, he regresado al análisis comparativo entre el código civil vigente y el reformado. Si mal no recuerdo, me quedé en el artículo 234 reformado, ergo, deberé analizar desde el 235, que aborda la cuestión relativa a los bienes de dominio público.


    El artículo 235 regula materia contenida en el artículo 2340 del código en vigor, es decir, enuncia los bienes de dominio público, en terminología utilizada por la reforma o los bienes públicos, sin agregado, de acuerdo al código de Vélez. El inciso 1 enuncia, coincidiendo en ambos cuerpos legislativos, el mar territorial. La extensión de éste se meritúa de acuerdo a la legislación especial, en redacción del código de Vélez y en la reforma, atendiendo también a la legislación especial, pero agregando a los tratados internacionales. Es extraño que la ley 17711, que ha sido fuente del artículo 2340, no incluyera a los tratados internacionales, pues la legislación internacional es anterior a dicha reforma. De todos modos no he encontrado con exactitud la fecha en que la nación ratificó las mentadas convenciones, eso quizás explica la falta de relevancia en el código reformado por la 17711. El artículo 2340 establece la relevancia jurídica de la zona contigua, al igual que el artículo 235 del código reformado, lo que me lleva a pensar que la I conferencia de Ginebra sobre Derecho de Mar (1958) ha tenido relevancia, ergo, no se entiende la exclusión del artículo 2340. La fuente directa parece ser el artículo 24 de la Convención de Ginebra sobre Derecho de Mar y Zona Contigua. Hasta aquí llegan las coincidencias, algunas de ellas parciales. El artículo 235 incluye a la plataforma continental y zona económica exclusiva como bienes pertenecientes al dominio público, desde ya, estos no están enunciados en el artículo 2340, por el simple hecho que su consagración definitiva, mediante la Convención de Derecho de Mar (Montego Bay) fue muy posterior a la reforma 17711 (1982). El inciso B del artículo 235 es más extenso que el mismo del artículo 2340. Incluye el carácter de dominio público de las aguas interiores (mares interiores según el código actual), bahías, ensenadas, puertos y ancladeros, pero añade a los golfos. Además, regula una materia contenida en el Inc 4 del código actual, en relación a las playas. El código reformado regula sólamente a las playas marítimas, sin alcanzar a las riberas internas de los ríos. Los dos cuerpos coinciden en dar una definición, pero no coincide el método científico para medir la extensión de las playas marítimas. Debido al carácter técnico, creo que no es necesario ni relevante incluir los criterios que han variado. El inciso C del código reformado regula materia contenida en el inciso 5 del artículo 2340, con una extensión mucho mayor. Así, el código actual sólo dispone que serán bienes públicos, los lagos navegables y sus lechos, en cambio la reforma añade a los ríos, arroyos, estuarios, lagos y lagunas navegables, aguas glaciares y pre-glarciares y toda otra agua que pueda satisfacer el interés general (cabe darle una crítica positiva a tal inclusión, pues de seguro es la puerta de entrada de los acuíferos al mundo jurídico). Se incluyen, además, a las aguas subterráneas y no se perjudica el derecho al propietario del fundo a extraer agua. Aquí se incluyen a las playas ribereñas, al dar la extensión de río, que no es otra que el lecho por donde corre, de acuerdo a la variación de las mareas. El inciso D incluye a las islas, nuevamente la extensión es harto superior, pues no sólo incluye a las islas que se formen en el mar territorial, ríos y lagos navegables, como el artículo 2340, además se añaden las lagunas, estuarios, arroyos, zona económica exclusiva y plataforma continental (si alguien me dice como se forma una isla en la plataforma continental le agradeceré el dato de color), la excepción es la misma, cambia la redacción, así el código actual establece que estas islas serán públicas si no pertenecen a particulares, en cambio, el artículo 235 dispone lo mismo, excepto sobre las que pertenecen a particulares. Un cambio de redacción que no afecta el espíritu de la norma. El inciso E contiene una disposición inédita bajo el régimen actual, pues regula es espacio aéreo. Así, será un bien de dominio público el espacio aéreo, suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la nación, de acuerdo a la legislación internacional y local. El inciso F regula materia contenida en el 7 del código en vigor, al legislar sobre calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública, constriuida para la utilidad o comodidad común. La redacción es idéntica. El inciso G contiene, al igual que el 8 del código actual, los documentos oficiales del estado, pero notase que el Inciso 8 del artículo 2340 añade "de los poderes del estado", la reforma quita tal expresión. El inciso H, al igual que el 9 del artículo 2340, considera de dominio público a las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos, de todos modos, la reforma ha eliminado la necesidad que posean interés científico, contenida por el código vigente. Entonces, cabría entender que cualquier yacimiento, tenga o no interés científico, será un bien de dominio público del estado.

   El artículo 236 regula los bienes privados del estado, al igual que el artículo 2342 del código de Vélez. La reforma marca una diferencia tan imperceptible como tajante, pues en el código actual se dispone que serán bienes del estado general o los estados particulares, mientras que el código reformado dice que serán bienes del estado nacional, provincial o municipal, lo que gana en precisión. No es relevante la reforma, de todos modos. En cuanto a la enunciación, el código reformado, en su Inciso A, incluye a los inmuebles que carecen de dueño, mientras que el código actual enuncia que, en principio, las tierras que carezcan de otro dueño, pertenecerán al estado. Incluyendo a los inmuebles, se aglutina lo dispuesto por el código actual en el Inciso 3, en cuanto serán del estado los bienes vacantes y de las personas que mueren sin tener herederos. Las disposiciones sobre inmuebles, han quedado reunidas en el mismo Inciso A del artículo 236. El inciso B del código reformado coincide con el 2 del artículo 2342, en todo. Se trata de las minas de ciertos elementos valiosos, que, dada la identidad de redacción, no corresponde enunciar. El inciso C contiene una disposición no incluida expresamente en el código actual, pues incluye como bienes privados del estado a los lagos no navegables que carezcan de dueño (los navegables son públicos). Este inciso corresponde ser relacionado con el artículo 2349, con una interpretación "a contrario", pues éste artículo dispone que el uso y goce de los lagos no navegables corresponde a los propietarios, ergo, si no lo tuviesen, podría ser un bien privado, si bien el artículo actual no lo disponga expresamente. El inciso D dispone que serán privados, del estado, las cosas muebles que carezcan de dueños, si no son abandonados, siempre que no se trate de tesoros. El inciso 3 del código actual dispone algo similar, en relación a los bienes vacantes o mostrencos, pero el la reforma no incluye a los bienes de las personas que mueren sin tener herederos, además cabe destacar que la reforma no incluye a los inmuebles, pues tal supuesto está englogado en el Inciso A. Entonces, bajo el régimen actual, todos los bienes, muebles e inmuebles, vacantes o mostrencos o de persona muerta sin herederos, podrán pertenecer al estado en carácter privado. La reforma es mucho más estricta pues no todos los bienes mostrencos podrán ser adquiridos por el estado, sólo aquellos que no sean abandonados y carezcan de dueño, siempre que sean muebles. El inciso E del artículo 236 dispone que serán privados, los bienes adquiridos por el estado (N, P o M) por cualquier título, similar disposición contiene el inciso 4 "in fine" del 2342 actual. De todos modos la reforma excluye una gran cantidad de bienes privados, como los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles, entre otros.

   El artículo 237 dispone que los bienes públicos del estado son inenajenables, inalienables e imprescriptibles, extremo al que llegó la doctrina y jurisprudencia a tenor de variadas disposiciones desperdigadas por el código vigente. Continúa diciendo que las personas tendrán su uso y goce, al igual que el artículo 2341 del código vigente. Ambos cuerpos coinciden en limitar tal uso y goce a las disposiciones generales o locales. La segunda y última parte de éste artículo se encarga de establecer que la Constitución Nacional, las leyes federales y el derecho local determinan a que estado pertenecerán los bienes enunciados en los artículos 235 y 236.

   El artículo 238 regula los bienes particulares, al igual que el artículo 2347 del código de Vélez. La redacción es similar, salvo que se especifica el carácter del estado (N, P o M), se incluye a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y se excluye a la iglesia, como propietaria de ciertos bienes. Se incluye una formula amplia al establecer "sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos", mientras que el código actual, expresa lo mismo y aclara, innecesariamente, que no importará que pertenezcan a personas jurídicas. La reforma dispone algo no consagrado en la actualidad al decir "salvo aquellas establecidas por leyes especiales". De la redacción literal, realmente poco podemos interpretar con claridad. ¿Se refiere a excepciones al régimen general de particularización de bienes ajenos a los entes mencionados?, o a la ineptitud de ciertas personas de ser propietaria de bienes.

   El artículo 239 regula la cuestión de las aguas. El código reformado dispone que las aguas que surgen en los terrenos de los particulares, quienes podrán usarlas libremente (se reemplaza la alusión "uso y goce" contenida en el artículo 2350 actual), siempre que no formen un cauce natural. El código actual, en este sentido, dispone que tal circunstancia se dará siempre que el agua nazca y muera en la misma heredad. La reforma da para pensar, pues si hay dos campos contiguos, en cuyos terrenos emergen fuentes de agua, ambos podrán utilizarlo, si bien dicha agua no muere en ninguna de las dos heredades. El termino "surgen" da para interpretar que es necesario que haya agua emergente en el campo que pretender aprovecharla, sin requerir que nazca y muera en dicho espacio. La utilización del agua, innova el artículo 239, se realizará conforme al control y restricciones que en interés público se establezcan. Termina el primer párrafo diciendo algo redundante, que se hubiera deducido sin necesidad de consagración expresa. Así, la utilización de aguas no podrá ejercerse de modo abusivo al propio derecho de utilizarlas, ni en perjuicio de terceros. Se trata, ni más ni menos, que la sanción al ejercicio irregular de un derecho. El artículo continua estableciendo que si las aguas poseen cauces naturales, serán de dominio público, relacionado con el artículo 235 inciso C. Los particulares no deben alterar el curso de aguas naturales, además, cualquier utilización de las aguas o construcción realizada teniendo en vista el interés común, no les hace perder a esas aguas el carácter de bienes públicos del estado, inalienables e imprescriptibles (notase la supresión de la inenajenabilidad). Esta consagración es, nuevamente, redundante, pues si se aclaró que los bienes de dominio público del estado tienen tales caractéres, para qué aclarar que no lo perderán ante ninguna circunstancia. Termina el artículo 239 diciendo que la alteración de los cursos de agua, no le da derecho alguno a los dueños.
Es todo por ahora.

sábado, 22 de noviembre de 2014

FALLO A FAVOR DE GOOGLE, UN PASO ADELANTE

    El fallo es de la corte, del 28 de Octubre del corriente, no ha pasado ni un mes pero cabe pensar que la interpretación de la responsabilidad de los buscadores, y de los operadores informáticos, ha variado para siempre. Una modelo y presentadora, María Belén Rodriguez había demandado a "Google" y "Yahoo" por utilizar su imagen sin su consentimiento y además, violar derechos personalísimos, por haber enlaces que la vinculaban a actividades eróticas, incluso pornográficas. La corte aborda su decisión desde el considerando 10, donde cita el artículo 1 de la ley 26032, que dispone la libertad de expresión como comprensiva de la actividad desarrollada en internet. Así, el espacio cibernético es considerado como una fuente de difusión de información pública y formación de opinión, citándose una decisión del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que le otorga a los motores de búsqueda un verdadero rol de utilidad social al maximizar el acceso a la información, mediante la inserción de palabras claves que permiten al internauta acceder al sitio que desea. La corte toma a la libertad de expresión en un sentido amplio, no sólo atinente a la manifestación individual, sino incluyendo, además, las expresiones colectivas y opiniones sociales.

   La pretensión de la actora era que el factor atributivo de responsabilidad de los motores de búsqueda fuera juzgado a la luz de criterios objetivos. En la sentencia, más especificamente el considerando 15, la corte adelante su decisión: La responsabilidad no debe juzgarse bajo criterios alejados a la idea de culpa, es decir criterios objetivos, mas debe hacerlo bajo el prisma de la responsabilidad subjetiva. Se citan, para sostener tal interpretación, legislaciones de países que han regulado el tema, así, la chilena, brasileña, estadounidense y española, todas coinciden en desligar a los buscadores de la obligación de monitorear, vigilar y rastrear contenidos subidos por terceras personas. En este sentido se utilizan metáforas interesantes. Se relacionan a los motores de búsqueda con una biblioteca o con una ruta, así, seria ilógico castigar a una biblioteca o a una ruta por haberse cometido actos reprochables en su estructura material. Dejando de lado la "desmaterialización" operada en el mundo informático, el argumento es por demás atendible e incluso utilitarista pues, a mi entender, se intenta proteger una actividad conspicua en pleno auge, con proyecciones de crecimiento. Sirven para sostener mi humilde apreciación el hecho que la metáfora corresponde un precedente de la justicia londinense, que luego de intentar comparar a los buscadores con las bibliotecas, sostiene que castigar a esta por algún libro perjudicial, derivaría en que se cerrasen muchas otras bibliotecas. En este sentido, el hacer pasible de reparar un perjuicio a un buscador por contenido subido por terceros, bajo el argumento que ha fallado su obligación de monitorear el contenido por demás basto, concibiendo a la actividad como riesgosa per-se, seria poco menos que poner una fecha de vencimiento al crecimiento informático y los jueces, debido a la enorme usina de conocimiento que brinda la web, en cuanto a la posibilidad de acceder y compartir información, lejos están de tener tal intención. Continuando con el fallo, la responsabilidad de los buscadores existe, si bien no es objetiva. Ergo, cuando han tomado conocimiento de una actividad ilícita o irregular en sus estructuras y no han procedido a bloquear los sitios, aquí se abre el mecanismo que permite endilgar responsabilidad por un obrar culpable, reprochable jurídicamente. De todos modos el conocimiento que debe tener la empresa varía según el tenor de la información contenida en un enlace. Así, si se trata de contenidos palmariamente dañosos, alcanzaría una simple comunicación del afectado, e incluso, de cualquier persona (esta deducción se toma a contrario sensu). Los contenidos que habilitarían la simple comunicación son los que violan de forma manifiesta derechos fundamentales, como por ejemplo, pornografía infantil, lesiones concretas el honor, apología del genocidio, incitación a la violencia o sitios que publiquen contenido, no necesariamente sexual, que pueda estar restringido a la esfera privada. En cambio se requerirá la decisión y ulterior comunicación  administrativa o, en su caso, judicial para "abrir" la posible responsabilidad subjetiva del motor de búsqueda, cuando se traten de contenidos cuyo daño al particular requieran algún grado de esclarecimiento, es decir, que no sea manifiestamente dañino en virtud de los ejemplos citados por la corte que, de seguro, son meramente enunciativos.

   La corte además unifica los criterios de evaluación de responsabilidad del sitio albergado en las listas de búsqueda con los "thumbnails" y "Snippets". No cabe hacer diferenciación alguna pues estos son meros enlaces pertenecientes al creador de la página,  que el buscador pone a disposición para facilitar la obtención de determinada información que el usuario desee.

   La corte aborda la petición de la actora, denegada por la cámara, cuyo objetivo era obtener una suerte de tutela preventiva ante posibles violaciones de sus derechos personalísimos, estableciendo filtros o restricciones a enlaces, para evitar accesos futuros. Hace uso de su conocida doctrina de responsabilidad ulterior, considerando que la información no debe estar sujeta a censura previa, mas cuando ocasiona un daño, el responsable deberá hacerse cargo como lo disponga el ordenamiento. Se presume que la censura previa es inconstitucional y, en caso de ser procedente, debe analizarse con un criterio por demás restrictivo. Se descarta la petición de la actora pues no ha demostrado que su caso esté inmerso en una posible restricción a futuro de la información que puedan brindar los motores de búsqueda, es decir, no se acreditó la razón para excepcionarse del principio de total repulsión a todo tipo de censura previa, que implicaría sin dudas el impedir que los buscadores incluyan en sus algorítmos determinada palabra o expresión para evitar daños futuros.

  En disidencia parcial, los Dres. Lorenzetti y Maqueda aclaran que la actividad de los motores de búsqueda no es riesgosa, reafirman la importancia de los buscadores en el acceso a la información y la relación de esto con la libertad de expresión y nuevamente consideran que fijar un marco de responsabilidad objetiva "desincentivaría" una actividad socialmente provechosa. Sin embargo he encontrado una curiosidad que me ha despertado ciertas dudas. Se encuentra en el considerando 21, tercer párrafo. Se mantiene el esquema de responsabilidad subjetiva, en principio, que opera cuando habiendo tomado conocimiento de la actividad dañosa, no proceden a bloquear el sitio. Para demostrar mi duda, copiaré el párrafo en cuestión:

           " En consecuencia, excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido o resulte una palmaria ilicitud (por ej. la incitación directa y pública al genocidio, la pornografía infantil), en los demás casos, el proveedor de servicios de búsqueda resulta responsable cuando, teniendo un conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remite o recomienda causa un perjuicio individualizado, no actúa con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente."


    Lo que me extraña surge de la propia redacción. De una interpretación "a contrario sensu" parece surgir que si los contenidos son expresa y claramente dañosos, palmarios en cuanto a su ilicitud, cabría responsabilidad incluso sin cursar la notificación al buscador para que bloquee los sitios. Cuando dice "en los demás casos" supongo que incluye a los supuestos que requieren esclarecimiento, pero de todos modos esta clasificación efectuada por la corte anteriormente es útil para calificar el tipo de comunicación (privada o por autoridad competente) pero no para relevar de la necesidad de comunicar el enlace dañino, con el objetivo de hacer operar una eventual responsabilidad subjetiva del buscador. El conocimiento lo debe tener siempre, se trate de enlaces con contenido palmariamente ilícitos o de los otros, lo que varía es el tipo de notificación necesaria, de todos modos, al redactar "excepto que el contenido de la publicación sea expresamente prohibido..." me da a entender desde una visión puramente lógica que hay una leve contradicción pues aquí operaría la responsabilidad objetiva que los jueces tanto se han dedicado a repudiar en este campo. Entonces cabe preguntarse, según este breve párrafo, ¿si el contenido es ilícito de modo manifiesto, deberá cursarse la notificación fehaciente para que opere la responsabilidad o alcanza con la omisión del deber de vigilar?, ¿la notificación es necesaria en todos los supuestos o sólo cuando se trata de los "demás casos"?, es decir cuando estamos en presencia de contenido cuya ilicitud o dañosidad a derechos personalisimos es dudosa y depende de valoraciones ajenas al sujeto presumiblemente afectado. Con esto no planteo un debate pues ha quedado claro que la decisión de la corte es desligar de responsabilidad objetiva a los buscadores por contenido subido por terceros, en que no hayan tenido ningún tipo de participación y se requiere, en todos los supuestos (como ha quedado manifestado al comenzar la entrada) la notificación al buscador, sea personal o por autoridad competente. De todos modos es curiosa la redacción sin pretender faltarle el respeto a brillantes profesionales que no despiertan en mi más que admiración y deseos de imitación.

   En un fallo diametralmente opuesto, la sala J de la Cámara Nacional en lo Civil ha resuelto, en Krum Paola c/Yahoo y Google, responsabilizar objetivamente a los buscadores. En un fallo de 134 hojas informáticas, la respuesta la he encontrado en la hoja 119, luego de cantidades casi interminables de citas doctrinarias y jurisprudenciales, tratándose más de un intento de manual de responsabilidad civil de buscadores informáticos que de una sentencia que pretenda resolver el asunto que los justiciables le han llevado a conocimiento. La conclusión es científicamente forzada (sin ser un experto en informática) pues deduce que cuanto más se insista en caracterizar la operatoria de los buscadores en "Robots ingobernables, sic" se fortalece el argumento que la actividad que desarrollan es riesgosa, ergo, encuadrable en la responsabilidad objetiva. Me parece una deducción algo cuestionable,  pues se considera que la ausencia de participación humana, si bien fortalece la posible existencia de responsabilidad objetiva, trae como consecuencia necesaria la "dañosidad" por riesgo de una actividad que no necesariamente lo sea, o en caso de serlo, no de forma inherente a su esencia. Luego el juez preopinante considera que de forma mediata hay actividad humana pues toda programación y cifrado de códigos es desarrollado, en última instancia, por humanos, lo que marca una pequeña contradicción con el argumento de "robots ingobernables" que dotaban a toda la actividad de un riesgo originador, per se, de responsabilidad objetiva. Si no se desea ver una contradicción, es al menos curiosa la mención. Al final del apartado B, vuelve a describir la operatoria de los buscadores, que cifran mediante complejos algoritmos la busqueda que realice el usuario, para encuadrar este supuesto en el artículo 1113 del código actual. Entonces cuál era la necesidad de vincular la actividad del hombre al complejo entramado de los robots ingobernables?, si en última instancia se iba a llegar a la misma conclusión sin hacer alusión a tal circunstancia. Si bien se recurre a pericias para considerar a la actividad de los motores de búsqueda como "riesgosa", no es menos cierto que tal calificación no obedece a cuestiones rígidas, ajenas al ámbito de la opinión y valoración personal, mas se trata de valoraciones de aspectos de difícil interpretación. Entonces, con una visión sistemática de una nueva tecnología cabe preguntarse cuál es el beneficio de interpretar las pericias informáticas en sentido de dotar a la actividad de un riesgo propio, en virtud de la reducida participación humana. Sin dudas tal objetivo será el de resolver la cuestión que a la Cámara le han llevado a conocimiento , pero no contemplar la posible conflictividad derivada de una extensión hipertrófica de la responsabilidad de los motores de búsqueda, ateniéndose a la responsabilidad objetiva. En todo caso no es trabajo de los jueces pensar como estadistas, tienen derecho a interpretar la cuestión como les parezca, de acuerdo a los límites legales pertinentes. Será función del poder legislativo dictar una ley amplia de Internet, con todas sus vicisitudes, para reducir toda posible interpretación, en ocasiones antojadiza, que hagan los jueces, basándose justamente en la falta de argumentos legales que los orienten. Y dicha ley debería conciliar, de modo adecuado, los intereses de una actividad en crecimiento, con importancia en cuanto a la proyección de la libertad de expresión, con los no menos importantes derechos de los particulares, de tal modo que favorecer a las grandes empresas de Software o ingeniería informática no redunde en un perjuicio a la comunidad, pero que esta a su vez no se vea afectada por el cercenamiento constante al desarrollo de la actividad informática.


   Opinión personal fallo de la corte: La sentencia del 28 de Octubre me parece un paso hacía adelante. La ponderación de derechos en juego es fundamental para resolver toda cuestión jurídica, por un lado la libertad de expresión y por el otro el honor de una persona. Internet es considerada como el receptáculo de información más relevante desde la biblioteca de Alejandría, entonces, es un núcleo de conocimiento y difusión de datos, ideas u opiniones que representa un nuevo brazo, más fuerte que todo otro conocido, de la libertad de expresión. El consagrar responsabilidad basada en un posible riesgo inherente a la actividad es desconocer la dificultad de indexar millones de páginas diariamente e intentar aplicar criterios vetustos a una actividad que, como el comercio, requiere celeridad y demás facilidades para funcionar, representaría un riesgo al desarrollo informático y, por consiguiente, al pleno desempeño pacífico de la libertad de expresión que representa. Con esto no planteo una anarquía informática, pero los jueces no pueden utilizar la misma vara con un motor de búsqueda que con un auto, una maquina de un taller o cualquier otro elemento material conocido, que pueda engendrar responsabilidad objetiva. Obligar a los buscadores a monitorear de forma particular todo lo que contengan, ante posibles acciones legales, significaría poner un freno a un espacio de difusión igualitaria, que permite a los seres humanos expresarse, informarse, educarse y crecer en variados aspectos de su vida. La responsabilidad subjetiva previa intimación (privada o por autoridad competente) es la mejor manera de habilitar la vía judicial mediante el factor de atribución mencionado. También considero interesante la labor política que han desempeñado los jueces. Al citar numerosos antecedentes legislativos de otros países y cotejarlos con la pobre ley 26032, del año 2005, que contiene 3 artículos (el primero y más importante que dispone que la actividad en internet se encuentra protegida por la libertad de expresión) no están sino solicitando al poder político que legisle en un ámbito importante pero, claramente, siguiendo los lineamientos de este interesante fallo que es un verdadero "leading case" en la materia. Celebro lo conciso, concreto y acertado del precedente y espero legislación acorde a la altura intelectual y académica que ha tenido. Celebro que se estimule la actividad informática y no se le ponga trabas basadas en conceptos de responsabilidad poco realistas a tenor de la actividad en tela de juicio.




viernes, 21 de noviembre de 2014

ASEPXIA DISCRIMINA

    Hay un producto que se ofrece y publicita como destinado a combatir de forma "rápida y efectiva" el acné y las imperfecciones en la piel. Este producto se denomina "Asepxia". Lo curioso es la agresividad con la que los cosméticos y jabón "Asepxia" se publicitan, generalmente,  marcando una diferencia social en cuanto al estatus del individuo a tenor de la mayor o menor presencia de acné en la piel y segregando a los sujetos y sus resultados, en virtud de tal circunstancia. No se lanza un mensaje entre líneas, subliminal, destinado a ser captado por las mentes más lúcidas o conspirativas, lejos está de sugerirse con sutileza las ventajas de utilizar el producto. Todo lo contrario, lisa y llanamente se "chicanea" al público con falacias con el objeto de aumentar las ventas. Se pueden ver cosas como una joven hablando con un chico, intentando acercarse, separando la secuencia en dos partes: previo a usar el jabón anti-acné y posteriormente. En la primer etapa la joven es rechazada, siendo igualmente bella pero con algo de acné (ficticio por cierto) mientras que luego de utilizar el milagroso producto, obtiene el resultado deseado. En el segundo ejemplo, es un joven el que invita a una mujer al cine, nuevamente los originales creativos publicitarios no argumentan nada nuevo, sólo modifican el escenario y el sexo del proponente. La chica lo rechaza por tener una imperfección en el mentón y otra al lado de la nariz, esto ocurre "sin asepxia", luego de utilizarlo, cambia el interés de la mujer que acepta ir al cine con el muchacho. Cierra el comercial con el joven, abrazando en el cine a su cita, con su cara sin acné diciendo "en 10 segundos mejorás tu piel y tu día (no me queda claro si no dice vida)".

   Puede parecer banal, pero en este tipo de publicidades veo discriminación por doquier. Es interesante intentar relacionar las publicidades y sus mensajes con disposiciones de una convención ratificada por Argentina en 2013, haciendo el ejercicio de buscar actos discriminatorios en la difusión del producto, de acuerdo a lo dispuesto en dicha convención.. Se trata de la Convención Interamericana Contra Toda Forma de Discriminación e Intolerancia. El artículo 1, como toda convención, define lo que habrá de desarrollar. Así dice que será discriminación, entra otras cosas no relevantes a la presente entrada, "Cualquier distinción". En este caso la relación no ofrece dificultades pues al señalar de modo tajante una variación radical en el ámbito social, sólo por usar un producto y eliminar e acné y sus marcas, se está distinguiendo a dos tipos de personas: las que tienen acné y las que no lo tienen. Continúa el artículo 1 estableciendo que la distinción debe tener el "objetivo o efecto" de anular, limitar el reconocimiento, ejercicio o goce de uno o más derechos humanos. En cuanto a las razones o consecuencias, me es complicado sacar una conclusión pues todo parece indicar que una publicidad como la de "Asepxia" tiene el efecto de perturbar ciertos derechos, pero si lo pienso con algo más de maldad, siendo maquiavélico, puedo inferir que la dureza del mensaje tiene como objetivo afectar la dignidad de un grupo etario para conminarlos a comprar el producto. En cuanto a los derechos que las publicidades de "Asepxia" vulneran, limitan o suprimen, creo que hay dos, al menos: el derecho al respeto de la integridad psíquica y moral (Art. 5, ap 1,  CIDH) y el derecho al respeto de la honra y dignidad (Art. 11 ap 1 CIDH). Al concentrar todo el rechazo relevante para un adolescente (éxito con el sexo opuesto, respeto de sus pares) en el hecho de tener acné, se está señalando a un grupo determinado: Personas jóvenes, entre 13 y 20 años, que lo tengan. A este grupo se le está diciendo, desde una posición de ridiculización y parodia, que no podrán llevar una vida conspicua, o al menos decente,  en todo lo que les importa...a menos que acudan a la farmacia o supermercado y compren el producto que los ha estigmatizado, he aquí la vulneración a la integridad psíquica y el daño a la dignidad que yo veo.. Continúa el artículo 1, ahora en su segundo párrafo, enunciando los tipos de discriminación. A lo que nos importa, las publicidades discriminan pues se incluye como motivo la "condición de salud...física". No está de más aclarar que el acné no sólo es una condición, es además una enfermedad cutánea.

    Voy a enunciar un ejemplo de laboratorio con un tema más sensible o que, al menos, habitualmente es considerado como muy discriminatorio. Supongamos que en lugar de publicitarse un producto contra el acné se difundiera una píldora que de un día para el otro le haga perder a la persona que la consume todo su sobrepeso. Entonces la publicidad se secuencia en un bar, con una mujer hablándole a un hombre, previo a tomar la píldora y posteriormente. Los creativos deciden imprimirle algo de violencia y la mujer, algo pasada en kilos, es rechazada por el hombre que le atrae pero aquí no termina la cosa pues, el día siguiente vuelve a intentar y obtiene el resultado opuesto...el mundo ha cambiado para la señorita que ahora es apreciada por los hombres y respetada por sus pares. Ahora me hago la siguiente pregunta: ¿cuánto duraría en el aire la publicidad?, una, dos semanas o días, de seguro. Se está distinguiendo a una persona por una condición que tranquilamente puede ser genética u hormonal (en muchisimas ocasiones lo es) afectando su honor y dignidad personal. Como lo han descubierto con este ejemplo, la discriminación es exactamente la misma, están los elementos constitutivos que enuncié en el segundo párrafo en ambos supuestos, lo que cambia es el grado de influencia que tiene el colectivo afectado por los actos lesivos. En "Asepxia" se ataca a adolescentes con acné, un colectivo cuya existencia es, por lo menos, dudosa como tal. En el segundo caso se atacaría a personas con sobrepeso u obesidad, una situación física con mucha más influencia, con asociaciones destinadas exclusivamente a defender a sus integrantes afectados. Ni hablar si se atacaran a individuos por cuestiones raciales o étnicas, de seguro habría polémica y un rechazo masivo (con toda la razón).

   Entonces, a mi entender, "Asepxia" discrimina, jurídicamente forzando el análisis interpretativo de la convención citada y desde los hechos, con toda certeza. Se estigmatiza a un grupo afectado por una condición que no han elegido, se los segrega de los resultados que deseen obtener por el simple hecho de sufrir una enfermedad cutánea  y se les miente, pues se afirma que con una cara limpia y rozagante obtendrán todo aquello que quieran. Dejando de lado todo análisis jurídico, o social, no es dable olvidar lo difícil que puede ser la vida para una persona que tiene acné, la inseguridad estética que lo aborda por las mañanas, al mirarse el espejo o cuando camina por la calle, sintiendo que tiene algo para avergonzarse. Si a las presiones de los pares y la propia insatisfacción derivada, entre otras cosas, de múltiples cambios hormonales que ocurren durante la adolescencia, le sumamos además la presión publicitaria de un producto que intenta llegar al público, a como de lugar, entonces se ha llegado un poco lejos. No cabe dudas que incluso si no existiera ninguna convención internacional contra la discriminación y, de hecho, ni tuviesemos una palabra en nuestro idioma para hablar de segregación o separaciones basadas en diversos motivos, de todos modos la publicidad estaría fuera de lugar y merecería ser cuestionada. No caben dudas que, si bien hay otros derechos en pugna, como el de expresarse o ejercer industria lícita, que podrán alegar quienes se beneficien con la venta del producto, seria conveniente bajar el tenor a las publicidades.



   Les dejo el link del vídeo del chico que invita a la chica al cine, no se pierdan algunos comentarios que resumen, de seguro mejor que yo, lo que piensan muchas personas. http://www.youtube.com/watch?v=A-FM5YJjgII
   Además un interesante informe del observatorio de la discriminación en la radio y televisión, si bien enfatiza en la discriminación hacía la mujer y el "racismo estético", cuando yo aludo a todo tipo de discriminación basada en la apariencia, no deja de ser un informe interesante. http://www.obserdiscriminacion.gob.ar/?p=1300

miércoles, 19 de noviembre de 2014

ODIO A LOS ABOGADOS

   ¿Lo han escuchado?, yo si, en algunas ocasiones. Utilicen el buscador de "Google", tipeen "Odio a los abogados", he visto que la búsqueda arroja unos 600 mil resultados, como contraposición "Odio a los médicos" que ofrece 413 mil resultados. No hay efecto sin causa, es decir, la estigmatización social de la profesión de abogado debe tener alguna razón que la explique. Bueno, la intención de esta entrada es enunciar, analizar e intentar desmentir estas razones.
    Aclaración importante: Que el termino "odio" no se tome de forma coloquial en todos los supuestos, pues si bien se contempla en su sentido expreso, también comprende los prejuicios, desconfianzas e imágenes negativas para con el abogado.

   1) La imagen proyectada: Si se tiene una charla con alguien completamente desprovisto de conocimientos legales, sin parientes abogados y contacto alguno con el mundo jurídico, es muy probable que tenga una imagen del abogado más cercana a las producciones cinematográficas de Hollywood que a la realidad cotidiana de un letrado argentino. El abogado charlatán cuyo objetivo es convencer a un grupo de incautos (jurado) a cualquier precio, sea con argumentos contradictorios, puestas en escena, diatribas innecesarias y tráfico de influencias, es sin dudas la proyección que muchos aceptan como valida. No voy a negar la imagen glamorosa que ofrecen las películas, con los abogados que trabajan en importantes buffetes, llaman cuentas a los casos importantes y tienen secretarias dignas de un calendario "Pirelli", pero, tristemente o no, la realidad es muy opuesta (excepto para algunos grandes estudios). El abogado difícilmente llegue a tener el poder de utilizar sus influencias en un alto nivel, tampoco,  por ahora, se litiga ante un jurado en Argentina, y si se hiciera, sólo los penalistas tendrían esa oportunidad. La realidad es opuesta para la mayoría. Un trabajo a pulmón para poder sostenerse en los primeros años, muchas veces trabajar para otro abogado con más experiencia por poco dinero,  poca oralidad en los procesos ajenos al ámbito penal y muchas, pero muchas horas gastadas en filas de distintas dependencias judiciales constituyen la realidad de muchos letrados argentinos, fuera de los estudios de grabación. Entonces si la realidad se modifica,  también lo debería hacer la imagen. El abogado, si la gente tuviera mayor conocimiento de lo que debe hacer (o le toca vivir) de seguro sería menos odiado. Ahora cabe preguntarse por qué se odia al abogado bajo la visión "hollywoodense". Bueno, como primer aspecto, se personifica a un profesional que no siempre pondera la ética en el abordaje de sus casos. El ganar un caso a cualquier precio (estilo "Abogado del diablo") incluso cometiendo actos ilícitos (Como Darín en "Carancho", donde le rompía la pierna a un mendigo para defraudar al seguro) o trabajar en cuantiosos casos corporativos tratando de influir sobre el precio de una empresa ante una posible fusión o adquisición (Lo que recuerdo haber visto hace mucho en "The Practice")  son algunas de las artes a las que recurren muchos abogados de ficciones exitosas. Ergo, se relaciona al abogado vernáculo con este tipo de proyecciones, más propias del "Common-Law" que de nuestro gastado, pero siempre vigente, derecho de raigambre continental europea.
   Por otro lado, salvo el caso mencionado de "Carancho", donde la historia giraba en torno a un abogado sin matrícula, con poco dinero, en general se proyecta una representación de letrados con inmensos estudios jurídicos, autos caros y una vida de lujos que pocos se dan en la realidad. Esto puede conducir a un cierto resentimiento en el público ajeno a la profesión pues cree que al abogado, el dinero le crece en los árboles.

   2) El abogado y la política: Para ser presidente hay que ser abogado...falso, pero la historia Argentina contemporánea parece indicarnos lo contrario. Desde el regreso a la democracia en el 83, todos los presidentes han sido abogados.  Dicen que "el que se quema con leche ve una vaca y llora", lo raro es que de seguro los próximos presidentes serán abogados. No se puede ocultar el hecho que durante este período hemos pasado las mil y una, desde hiperinflación pasando por la crisis económica del 2001, sin olvidar crisis sociales, desempleo y todo tipo de perniciosas dificultades para vivir en paz. Entonces, el refrán mencionado adquiere algún tipo de asidero para argumentar la repulsión hacía el abogado...la relación entre esta profesión y la política, y sus desviaciones (negligencia y corrupción). De todos modos en una defensa netamente corporativa, como si fuese el delegado gremial de los abogados, debo citar a otros personajes célebres, mucho más lejanos en el tiempo, pero con algo de peso e influencia en nuestra historia... influencia de la positiva. Un tal Manuel Belgrano y otro sujeto, Mariano Moreno, han sido abogados de profesión y, si bien no fueron presidentes,  tuvieron alguna que otra participación en nuestra independencia. A nivel mundial, Ghandi fue abogado, al igual que Franklin Delano Roosevelt, presidente que condujo a su nación durante la gran depresión y la segunda guerra mundial, para mencionar otros líderes positivos.
    Quizás la mención sirva como dato empírico, para que no se relacione de forma tan íntima la mala política con la profesión de abogado. No todo abogado con peso político ha sido un fiasco para el país, pero por qué los abogados han tenido y tienen tanto peso político, bueno, eso quizás sea motivo de otra entrada o de un profundo estudio sociológico que no estoy preparado para realizar.

   3) El abogado sin vocación: Es muy probable que, de las carreras tradicionales (Abogacía, Arquitectura, Ingeniería y Medicina) la de derecho sea la que tiene mayor cantidad de estudiantes sin vocación sobre la cantidad general de inscritos. Esto puede deberse a una arraigada tradición familiar que conmina al joven a iniciarse en esta carrera o por defectos claros en el nivel medio de la educación en cuanto a la enseñanza de ciencias duras. Ergo, es mucho más probable que a futuro haya más abogados sin vocación que ingenieros, médicos o arquitectos sin vocación. Sin ánimo de ser ofensivo, yo creo que la falta de vocación puede relacionarse a incurrir en posibles errores profesionales, o, al menos, descuidos. Entonces, hay más probabilidades que el cliente se encuentre con un mal abogado que con un mal profesional de otra de las carreras tradicionales. Como las noticias malas se propagan más rápido y con más importancia que las buenas, es posible que un cliente que haya tenido una mala experiencia adquiera un odio (¿irracional?) absoluto y definitivo con los abogados, quizás reversible con la aparición de un colega mejor predispuesto o preparado. Las malas experiencias con abogados no del todo diligentes perjudican a la gran mayoría, responsables y avezados en su profesión, que ven su colectivo profesional estigmatizado. Quizás la falta de vocación marque una relación estrecha con el mal desempeño de la profesión, realmente no hay dato teórico práctico que lo demuestre, es una especulación personal. De todos modos, una mala experiencia no quita que un cliente insatisfecho pueda acudir a un excelente profesional. Un individuo no hace a la imagen de una profesión, es una excepción a la regla. Como aclaración para evitar problemas: No todo error profesional o mal abogado proviene de un colega sin vocación.

  4) El abogado emprendedor: Nuevamente, cotejando la situación con el resto de las carreras tradicionales, vemos como el abogado es el profesional con mayores posibilidades de iniciar un negocio propio, llámese estudio jurídico. Para un médico, usualmente demandará años de residencia hospitalaria el poder tener la experiencia y renombre para abrir su consultorio, para un ingeniero, creo que es poco menos que una panacea aspirar a un estudio de ingeniería, lo mismo para el arquitecto, situado en un punto intermedio entre el médico y el ingeniero en cuanto a la dificultad de "largarse sólo". Para el abogado, en cambio, basta tener una estrecha agenda de contactos, un par de colegas dispuestos a arriesgarse en grupo, algo de dinero (entre muchos se reparten mejor los gastos) para poder iniciar un emprendimiento profesional. Esto puede generar ciertos roces o prejuicios de los demás profesionales. De todos modos, es una causal de odio al abogado que puede limitarse o circunscribirse a cierto sector, el de profesionales tradicionales.

   5) La campanada del mal: Habitualmente las personas recurren al abogado cuando su vida tiene algún tipo de complicación legal que repercute en su vida personal. Es poco habitual que una persona busque a un abogado para hacer un chequeo de su situación legal, como ocurre con los médicos(Sin perjuicio de los abogados expertos en asesoramiento empresario, por ejemplo). La causal, resumida con el refrán (el de la vaca) puede explicar el odio a los abogados en este tópico. Nadie quiere tener que ver a un abogado pues si lo necesita, algo en su vida no anda bien, tendrá que divorciarse, algún familiar cercano ha fallecido, un deudor no le ha pagado, ha sufrido un accidente de tránsito, tiene un problema con un empleado o lo que sea que necesite, usualmente, no será bueno. El abogado es visto como un pájaro de mal agüero.  De todos modos para echar por tierra esta cuestión, cabe recurrir a los médicos. Cuando una persona recurre a un profesional de la medicina, a menos que se realice un chequeo de rutina, tendrá algún mal que lo aqueje y necesite eliminar. No veo que la sociedad tenga una mala impresión de un médico cirujano, previo a entrar al quirófano, o de un médico especialista en el tratamiento del cáncer (hemátologo u oncólogo) y las situaciones que llevan a los pacientes a requerir su servicio son iguales o peores, en general peores, que casi todo campo de actuación de un abogado. Si el médico cura enfermedades y es bien visto, ponderado en la comunidad, por qué alguien que "cura" problemas legales no será ponderado como lo merece. Otra pregunta cuya respuesta no creo poder realizar en esta entrada.

  6) No todos corremos ambulancias: Hay profesionales que para captar clientela tienen métodos algo especiales, contactos con médicos (los bien vistos), ambulancieros e incluso policías. Su objetivo es "agarrar" casos. Fuera de la estafa al cliente cuando perciba una eventual reparación del seguro, incluso si no se incurre en la misma, no hay dudas que el "marketing profesional" en estos supuestos está algo desviado. Lo mismo ocurre con los abogados que visitan velatorios para intentar dejar alguna que otra tarjeta profesional. Cuando una persona está herida o despidiendo un familiar, supongo que lo último que querrá ver es un abogado que pretenda aprovechar la situación para obtener rédito futuro. Estos abogados son los que derraman, con su imagen negativa, una proyección social que perjudica al resto de los colegas, que recurren a otros métodos, algo más éticos, para obtener clientes.

    Ya terminando la entrada, cabe mencionar que el odio a los abogados es totalmente infundado. No se debe odiar a nadie, pero si no se puede evitar, el odio debe limitarse al profesional que motivó la reacción negativa. En el caso de la política y los abogados, no se debe odiar a los abogados pues que un presidente lo sea, no significa que sus posibles desmanejos deban derramarse sobre todo un colectivo profesional, máxime si tenemos en cuenta que el presidente, al tomar una medida impopular, no lo hace como abogado, sino como funcionario público. Que hayan abogados sin vocación que puedan incurrir en errores o no honrar la profesión como deben, no significa que los demás colegas deban entrar en la misma bolsa. Como un mal médico no hace a la medicina, un mal abogado no hace a la abogacía. Lo mismo se aplica para el tópico 6. En cuanto al punto 5, que un abogado sea necesario en situaciones apremiantes no solo no es negativo, además es positivo, pues el abogado es el único sujeto capaz volcar su conocimiento y experiencia profesional para remediar la situación perjudicial. ¿Cómo se puede tener un prejuicio u odio con alguien que te ayudará a resolver tus problemas?. Preguntas sin respuestas.
 
FIN DE LA ENTRADA.

martes, 18 de noviembre de 2014

¿QUÉ MATERIAS DEBERÍAN AGREGARSE A LA CARRERA?

    En esta entrada, que pretendo sea breve, mi intención es enunciar algunas materias que en muchas facultades no se dictan, pero que serán necesarias/imprescindibles en el futuro profesional.

    Derecho Informático: Entendiendo que esta materia deberá incursionar en las relaciones jurídicas creadas en virtud del mundo cibernético. Todo aquello que pueda ocurrir en Internet,  deberá ser abordado por esta materia, desde el "Grooming", hasta el "Cyberbullying", pasando por contratos celebrados mediante la utilización de servidores Web, nociones genéricas en redes y sus posibles vulneraciones y demás aspectos que yo, al no ser un experto en el asunto ni mucho menos, no podré enunciar. No sólo es una materia necesaria por la trascendencia actual del mundo virtual, además, en un futuro profesional con tantos abogados volcados a las ramas tradicionales, puede ser una salida laboral segura para aquel que desee incursionar en estos saberes. Hay universidades que ofrecen maestrías en derecho informático, o de las nuevas tecnologías (Ej, la UCA), sin embargo hay muchos estudiantes, devenidos en abogados,  que probablemente no puedan acceder a estos privilegios e incluso,  si pudieran, el actualizar el caudal de conocimiento de acuerdo a la época,  nunca está de más.

   Derecho Ambiental: Es una materia obligatoria en algunas universidades, por ejemplo, la UNC, que la imparte en el sexto año, bajo el nombre de Derecho de los Recursos Naturales y Ambiental. En mi universidad (UNMDP) se la incluye dentro de las materias optativas, bajo el mismo nombre, si bien en el pasado formaba parte de las materias obligatorias. Creo que esto es un claro retroceso.
    Con una vigencia que aparentó fugaz y llegó para quedarse, el Derecho Ambiental será necesario para formar profesionales avezados en las técnicas profesionales para prevenir, contener y reparar los daños causados al medio en que vivimos, todo bajo la órbita del conocimiento e interpretación de los instrumentos legales que rijan la cuestión.

   Derecho de Responsabilidad Civil: Uno de los aspectos con más relevancia profesional de un abogado civilista. En algunas universidades, se incluye la enseñanza de este aspecto dentro de Derecho Civil II, o Derecho de las Obligaciones. Sin embargo, dada la magnitud teórico y, sobre todo, práctica, del ámbito de responsabilidad civil, creo conveniente que se enseñe como materia aparte. Recuerdo, cuando cursé "Obligaciones", que la extensión de la materia era realmente importante, y gran parte de esa extensión correspondía al aspecto de la responsabilidad. Ergo, se dispone de poco tiempo para abordar aspectos cuya incidencia profesional será inmensa, inevitable para todo letrado que decida dedicarse al Derecho Civil.

   Taller de Oratoria: En muchas universidades, incluyendo a la mía, hay comisiones que toman parciales orales a sus alumnos, para medir el grado de fluidez con que pueden bajar el conocimiento aprehendido durante la cursada (o preparación de la materia, si la dan libre). De todos modos, incluso teniendo en cuenta la circunstancia mencionada, creo que el abogado debe estar preparado con creces para afrontar escenarios de conflicto que requieran sutileza, conocimiento y altura de su parte, y estos atributos no se adquieren sólo con parciales orales. No piensen que la utilidad de saber expresarse o adquirir técnicas se limita, habitualmente, al ámbito de actuación de los penalistas, que deben alegar y expresarse verbalmente en los juicios orales. Si bien para estos profesionales será fundamental aprender a expresarse, también para los abogados que se dediquen a otras ramas podrá serles útil, para, por ejemplo, dialogar y comunicarse con otros colegas y clientes. El aspecto oral no agota un taller de oratoria (pese a que el nombre pueda indicar lo contrario), pues será necesario preparar al alumno en cuestiones vinculadas al lenguaje corporal, incluso más relevantes que saber expresarse con palabras y expresiones adecuadas a la situación que le tocará afrontar. El preparar debates y estimular a los alumnos a que defiendan intereses contrapuestos también sería un buen ejercicio académico.

   Estas son algunas materias que deberían enseñarse, según mi parecer, en las facultades de derecho del siglo XXI. Seguramente algunas hayan quedado afuera, dada su escasa magnitud teórica pero sepan que serán bien recibidos los comentarios que pretendan enunciarlas o cuestionar la inclusión de alguna de las que mencioné.

domingo, 16 de noviembre de 2014

EL DERECHO DE LOS AJENOS (NIÑO)

    Esta entrada se llama el derecho de los ajenos. ¿Quiénes son los ajenos?, quizás algunos que no conocemos, o todos lo seamos en algún momento de nuestra vida jurídica. Los ajenos son aquellas personas cuya vida,  generalmente,  no se encuentra regulada y protegida por el infalible brazo del derecho. Una de mis críticas habituales es que se enfatiza en aprobar e incorporar hermosos instrumentos internacionales que, para muchas personas, no representarán cambio alguno en su vida cotidiana, muchas veces penosa. He escrito una breve historia, ficticia, que gira en torno a Martín, un niño, que debe trabajar y abandonar el colegio para ayudar a su madre y hermanos. Me parece importante bajar a la realidad tanta teoría, si bien la historia descansa en mi imaginación. Una realidad que muchos niños viven a diario, donde deben trabajar, no pueden asistir al colegio, estar con sus amigos ni familia, crecen a los golpes, rodeados de violencia,  y se acostumbran a vivir una historia que, por su edad, no debería corresponderles.
    En este caso usaré como contraposición la Convención de los Derechos del Niño, incorporada con jerarquía constitucional por el famoso artículo 75 inciso 22 de nuestra carta magna. En particular: El artículo 6 inciso 2 que conmina a los estados a que garanticen la supervivencia y desarrollo del niño, el artículo 18, inciso 1,  que prevé la incumbencia necesaria de los padres del niño en su desarrollo teniendo en cuenta su interés superior, el articulo 19 inciso 1, que dispone que los estados deberán tomar las medidas conducentes para proteger al niño contra malos tratos, físicos o mentales, descuidos o negligencia, de sus padres o las personas que los tengan bajo su cargo. Muy especialmente, el artículo 28, que consagra el derecho a la educación, el artículo 31 que dispone que los niños tendrán derecho a esparcirse, divertirse, acorde a su edad y en particular, el artículo 32, que repele toda explotación económica y el desarrollo de trabajos peligrosos o que entorpezcan la educación del niño. También cabe citar el artículo 36 que rechaza todo tipo de explotación contra el niño,
   Hecho esta introducción, disfruten, o padezcan, la historia de Martín.

                                                                    NIÑO

   Suena el despertador y martín, de 11 años de edad, se levanta de su cama. Como todos los días, mira por su ventana para ver que suerte le ha deparado el clima, en esta ocasión hay nubes, todavía rosáceas pues son las siete de aquella mañana de Julio y el sol no ha salido. Se dirige a otra habitación donde habitualmente desayuna con su familia...le llaman comedor diario. Su madre no lo saluda, lo mira con algo de compasión y apoya sobre la mesa, cubierta con un mantel plástico, una tasa de mate cocido. Que disfrute su desayuno, de hecho Martín lo hace, pues no tendrá demasiada comida para enfrentar su gélida realidad. Esos breves minutos de intimidad, calma y tranquilidad, escuchando a las primeras aves mañaneras hacen que la vida tenga sentido, pronto sus hermanos más chicos se habrán despertado, José de 8, María de 7 y Kevin de 5. Su madre maquilla sus circunstancias con algo de humor, cuando sus hermanos más chicos están en la mesa, les cuenta chistes o sube el volumen del televisor de 20 pulgadas, aquel Telefunken carcomido por los años pero que tantas batallas ha soportado. Martín piensa: Por qué no es así conmigo, habré hecho algo mal?, se repite una y otra vez, a cada paso, cada día en aquellas jornadas que parecen no tener fin.

   Son las siete y media de la mañana, martín es despedido fríamente por su madre, que le da un beso en su cabeza, uno de aquellos besos donde la persona apoya sus labios en señal de compromiso pero no imprime un céntimo de afecto. El niño comienza a recorrer el camino habitual para ir del Barrio Belgrano, situado en las afueras de Mar del Plata, hasta la parada de colectivos que lo llevará al centro. Le divierte, en invierno, ver como la escarcha se abre paso con cada pisada, una y otra vez, como si el hielo le tuviese algo de respeto, también se detiene a unas cuadras de su hogar para ver a una joven algo mayor, pero que le atrae mucho a Martín. No piensen que es demasiado mayor, tendrá unos 14 años, siempre con el cabello recogido, abrigada con una prenda elegante cuyo nombre Martín no supo expresarme, va al colegio, me comenta el niño, como yo querría, agrega, para estar con ella y con los amigos que ya no veo. El colectivo se acerca, Martín saca su tarjeta, cargada el día anterior y se presta a tomarlo...ha comenzado su viaje habitual.

   Ya en el centro, exactamente en la Avenida Luro e Independencia, Martín siente que ha pisado tierra enemiga. No por la gente, sino porque cada vez que da el primer paso fuera de su barrio, al bajar del colectivo, recuerda a su madre, su frialdad, su inexistente afecto e insensibilidad. En ese instante que se petrifica,  se hacen manifiestos (tanto que casi los escucha) los ruegos de la mujer para que Martín deje el colegio: "Vos tenes que ayudar, ya estás grandecito, tus hermanos necesitan comer"... ha comenzado el día.



   Martín me ha comentado que lleva una mochila, pequeño detalle que debí haber mencionado antes. En ella, porta unos cincuenta paquetes de carilina, productos destinados a vender en la vía pública. Tiene algunos sitios predilectos, en especial cafés, sobre todo si tienen mesas afuera y hay valientes que, pese al clima hostil, apetecen desayunar fuera del café. Se dirige a un bar reconocido, ubicado en la diagonal y Rivadavia, al lado de una gran farmacia, ve que ha tenido suerte pues, al menos, hay tres mesas ocupadas. En una había dos señoras, en otra un hombre de unos sesenta años leyendo el diario y en la última una joven mujer. Se acerca a las señoras que, con un carácter agresivo y una mirada prejuiciosa le dicen, casi al unísono, que no las moleste: "No ves que estamos desayunando", le dice una, la otra, con algo más de piedad "No queremos, gracias", el peso del rechazo es duro, pero peor el del desprecio, tanto que decide no acercarse al hombre que está leyendo el diario ya que ha tenido malas experiencias interrupiendo gente. La joven solitaria lo llama, quizás compungida por lo que acaba de escuchar, Martín toma un paquete de carilinas y le dice que cada paquete está 4 pesos, la chica le da 5 y no acepta las carilinas, a Martín no le gusta pedir, sabe que si ha dejado la escuela y se pasa el día deambulando, que sea al menos para trabajar, de todos modos la joven insiste tanto que quebranta la voluntad de Martín, acostumbrado a este tipo de actitudes. Se acerca el mediodía y ya ha pasado por varios cafés, en algunos mejor recibido que en otros, hay uno en particular donde el encargado siempre lo echa, por lo que Martín debe ser rápido, lo toma como un juego, como si tuviese que ser lo suficientemente hábil para sortear la vigilancia certera del encargado, vender sus productos y ganar algo de dinero...lo logra, está feliz, ha sido una gran mañana con treinta (si, treinta) pesos ganados. Si bien muchos paquetes no han sido aceptados por sus clientes, sabe que esto alegrará a su madre pues no ha habido gasto alguno, mas todo proviene de la caridad de los demás.



   La tarde se está agotando, el almuerzo habitual que consiste en un par de alfajores baratos que su madre deja en su mochila, no es suficiente recarga de energía, de todos modos el sol comienza a desaparecer y se acerca la hora de regresar a su casa. Finalmente, con sesenta pesos ganados, su mejor recaudación en mucho tiempo, se apresta a dirigirse a la parada de colectivos que lo dejará en su hogar, han sido más de nueve horas caminando la calle, yendo de café a café, del Shopping "Los Gallegos" a la esquina de Luro e Independencia. En estos lugares siempre le gusta ver a los chicos de otros colegios, el conoce sólo el de su barrio, le divierte ver la variedad de uniformes y los colores de las mochilas de los niños de su edad. Ya en la parada se encuentra a su amigo Miguel, un poco más grande, pero que vende encendedores desde los 9 años. Comparten la experiencia del día, a Miguel le ha empezado a ir mejor desde que sale en grupo, sin embargo ahora esta en soledad, con Martín, como en los viejos tiempos, reunidos en Luro e Independencia, para regresar a sus respectivos barrios. Ya son las seis de la tarde, la noche ha caído y el frío se siente, llega el colectivo y emprenden el retorno a casa.



Por fin, un alivio invade el cuerpo de Martín, con casi media hora de viaje puede estar en su lugar, su barrio, reconocer las casas, las veredas de pasto húmedas por el rocío y la escarcha de la mañana, el hombre que vive a tres cuadras y repara bicicletas que siempre lo saluda "Martín, tuviste suerte hoy?", le dice con simpatía, todos los días, como un ángel que le presta atención, sabe su nombre, sus circunstancias, lo que sufre y disfruta y no lo ve como un ajeno, un extraño de otros lares que debe desaparecer cuando cae el sol. "Si, Cachito, hoy tuve algo de suerte, gracias", Martín, con timidez, responde a la pregunta habitual.



Está a dos cuadras de su casa, por fin podrá ver de vuelta a sus hermanos, Martín se distrae exhalando el frío aire periférico para ver el vapor que sale de su boca. De pronto, la sorpresa se presenta, siente como un par de brazos, totalmente de la nada, lo empujan con fuerza a un terreno con una casa abandonada, Martín siente el suelo mojado, su rostro se empapó, se da vuelta con algo de reflejos y vislumbra a cinco jóvenes, más grandes que él. Uno de ellos lo levanta del suelo bruscamente, otro le tapa la boca para que no grite y lo meten en la casa abandonada. Lo llevan boca a bajo, Martín puede ver el piso, totalmente corroído, manchado de sangre seca, vieja y olvidada, pero sangre al fin, se asusta pero sus intentos de gritar son inútiles, pronto se encuentra en una habitación donde los jóvenes le dan una feroz golpiza, siente las patadas, pero no dolor, su cuerpo estresado y fortalecido por las circunstancias no duele, son golpes menos graves que cualquier otro que su vida le da a diario, de todos modos no es nada grato, ver desde su propia posición como las patadas de cinco personas se repiten, una y otra vez...pronto uno de ellos dice "Basta", gritando, con énfasis, los demás culminan la golpiza, Martín no los reconoce pero ve que toman  su mochila, la revisan, toman el dinero que ha ganado y le vacían las carilinas sobre su apaleado cuerpo, burlándose, en señal de dominación..."Con esto te vas a limpiar, guacho", agrega uno de ellos. Abandonan la casa y lo dejan en la habitación, malherido.



Martín no tiene fuerzas, pero se las rebusca para arrastrarse con los codos por la casa, poco a poco va dejando atrás el abandono y se dirige al terreno. Sus piernas están quebradas, ahora siente dolor, en su estómago, en la espalda, en la cabeza, jamas ha tomado alcohol pero lo que le comentaron sus vecinos acerca de una borrachera se asemeja mucho a su estado, todo lo ve doble, triple, incluso, está realmente mareado. El terreno quedó atrás, ahora está en la vereda, trata de pedir ayuda, gira su cabeza y el dolor es, incluso, más insoportable, no hay nadie alrededor, es tarde y la gente intenta meterse rápido en sus casas, para no volver a salir. Cómo lo ha hecho, difícil de explicar, pero un niño de 11 años, apaleado por cinco jóvenes más grandes, con sangre exudando de su boca, sus piernas quebradas y varios órganos dañados ha recorrido las dos cuadras necesarias para llegar al jardín de ingreso a su pequeña casa. No puede avanzar más, ya el mareo no le permite ver casi nada, como si tuviese la vista totalmente empañada. Sus oídos se han agudizado, escucha a sus hermanos menores jugando, como siempre, cuando esperan a que Martín llegue para saludarlo, su madre llamándolos a la mesa, a tomar una precaria merienda de mate cocido y galletitas de agua, para ver los dibujitos, como Martín solía hacer cuando era más pequeño y no debía trabajar para ayudar a su madre y hermanos.



La compasión inunda a Martín, pronto entiende que su madre no ha sabido que hacer, es muy humilde y sin un padre le es difícil, si bien ella se las rebusca también, para salir adelante, la ayuda del niño es imprescindible. Sus hermanos son pequeños y el malherido niño siente algo de pena, sabe que mañana no podrá salir a trabajar, tampoco pasado ni el día siguiente, su cuerpo no soporta el dolor, pero en ese estado de calamidad puede hacerse algo de tiempo para pensar en los demás y recordar buenos momentos. Sus horas eternas de partidos con los chicos de su barrio, cuando él era el pequeño y tenía la protección de su hogar y, cómo olvidarla, la chica que le gusta, cuando era más pequeña (ambos lo eran) y podía verla en los recreos caminar de un lado a otro con sus amigas...qué gratos recuerdos.




Martín se esfuerza para cambiar de posición, trata de esforzarse para ver hacía el interior de su casa y lo logra, están todos reunidos tomando la merienda, quizás esperándolo a que llegue, para acompañarlos. El niño apoya su cabeza en el pasto, frío pasto que tantas veces ha rozado su cuerpo al barrer al delantero del equipo rival, el cielo se ha despejado, se ven las estrellas. Los recuerdos se repiten, uno tras otro, una corta vida en algunos pocos segundos, el dolor se está desvaneciendo, ya no siente las piernas quebradas, no se ve borroso, de hecho, su vista es perfecta, puede ver las estrellas y las luces de su calle, aun no encendidas, le brindan un espectáculo privilegiado. Sus ojos se cierran, siente que se duerme, su último pensamiento es que mañana no podrá salir a caminar durante nueve horas para recibir desprecios y rechazos, pero algo de eso le da nostalgia...un sueño repentino lo ha abordado, es su abuela, es su padre, es uno de sus primos que tanto extraña y ha representado tanto en la vida de Martín...todos ahí, mirándolo, esperándolo, Martín ha comprendido, todos lo hicieron con pena pero aceptación, El joven de 11 años se ha ido.

   Ese día no fue uno más para Martín, fue su día. Los medios pronto se interesaron en la noticia, le dieron una amplia cobertura, esto movilizó al municipio, que pronto logró que su madre tuviera un mejor trabajo y que sus hermanos no dejasen el colegio. La masividad del caso motivó que los agresores fueran hallados, imputados, procesados y condenados. La familia de Martín y muchos otras en la misma situación, dejaron de ser ajenos para el derecho y extraños a su alcance, comenzaron a ser propios, nuestros. Incluso la memoria del niño quedará siempre merodeando a la ley, pues, irónicamente, su propio final lo acerco al régimen legal que tantas veces existe, pero ignora a muchas personas desposeídas. Lastima que no siempre se llegue a tiempo.

sábado, 15 de noviembre de 2014

ESTUDIO WEB

    La presente entrada está destinada exclusivamente a los profesionales recién egresados, que no cuenten con influencias o contactos, siempre necesarios, para comenzar una vida profesional exitosa. El objetivo primordial es enunciar algunos elementos que, a mi entender, debe tener una página Web para ser profesional, ofrecer confianza y ser atractiva para los potenciales clientes.
   Como mera aclaración, destino el contenido de la entrada a los profesionales, por qué no, de cualquier carrera, que deseen comenzar un emprendimiento propio, en soledad o con asociados.

     Penetración en Internet: En Argentina, el 59,5 % de la población podría denominarse usuario de Internet. Esto significa que cualquier negocio, que pretenda ser exitoso,  debe tener una página Web. Hoy día, si bien se mantiene el reparto de tarjetas profesionales y otros métodos de captación de clientes, es habitual que las personas que busquen información sobre alguien de quien han oído, accedan a "Google". Aquí encontrarán mucho, algo o nada, según la participación de la persona en cuestión. Si yo fuera un cliente que ha conocido un abogado, dejemos de lado la forma , y al buscar información en la red no encuentro nada, en opinión particular, creeré que estoy ante un fantasma o alguien que no me ofrecerá confianza. La página Web debe ser profesional, entonces, si se desea abrir un espacio es mejor invertir lo necesario para que sea excelente, o muy bueno. Si se hace algo a medio camino, la página es rústica y elemental, es preferible no tener ningún alojamiento informático. Vivimos en un mundo de imagen, por lo que, si me pongo en el lugar del potencial cliente (siempre hay que hacerlo), ingreso al sitio de un profesional y veo que es pobre, en diseño y contenido, creeré que parte o todo  de eso se proyecta en dicho profesional.
    ¿Qué debe tener la página Web?. A continuación desarrollaré lo que, a mi entender, debe tener un buen sitio profesional básico, pero confiable.
    1) Portada (presentación): La página en su portada debe contar con una foto del profesional, si es posible sonriendo, vestido para la ocasión. Se puede agregar un breve eslogan o frase que resuma el tipo de servicio que se ofrece. En dicha portada, se deben incluir datos relevantes para el cliente, como la universidad donde se estudió, los cursos, posgrados y especializaciones realizados. La portada, entonces, se transforma en un DNI profesional, que acredita como nos vemos, donde hemos estudiado y en que hemos profundizado. A la izquierda de la presentación deben figurar los datos necesarios para que el potencial cliente se comunique con nosotros (Teléfono, casilla correo electrónico, etc). Hay estudios que incluyen esto como un menú especial, dentro del sitio, también es atendible, pero lo he visto en despachos de gran magnitud. Para un estudio pequeño, está bien ser pretencioso, pero no tanto, si se ve estético, dejen sus datos en la portada del sitio (a menos que sean varios profesionales, en cuyo caso,  en la portada,  deben estar los datos de contacto generales del despacho)
  2)  Quienes somos: Nadie, si se han puesto a pensar, profesionalmente hablando, pero el cliente no debe saber esto o, si lo sabe, debe olvidarlo rápidamente. Sería una suerte de presentación del estudio, profundizando en el eslogan de la portada e incluyendo otros aspectos relevantes para que el cliente identifique al estudio y vea que podrá ofrecerle. "Somos un grupo de profesionales cuya dedicación, disciplina y esfuerzo compartido constituyen la garantía de quien requiera nuestros servicios. Nos preocupamos por el cliente, sus inquietudes merecerán un trato preferencial y ofrecemos un vínculo personalizado en toda instancia profesional". Como ven, esto que acabo de inventar es, básicamente, un "quienes somos". Marketing puro, tomar los pocos o muchos atributos e intentar maximizar los beneficios, no se trata de ser escueto, pero tampoco mentiroso, ergo, tomar lo que se tiene a favor y diseñar una estrategia destinada a remarcarlo, con palabras bellas y expresiones extensas que podrían resumirse en dos o tres palabras, es fundamental para diseñar un sitio Web lo más profesional posible. Destinado a los argentinos: Chamuyar, pero sin mentir ni incurrir en falta ética alguna.
    Especializaciones: Si el estudio pretende virar a cierto sector y no dedicarse a hacer "lo que toque" (algo complejo con un emprendimiento nuevo), entonces se debe contar con un menú en el que se incluyan las ramas de trabajo del estudio. Algunos despachos lo llaman "Áreas de práctica", lo importante es que el visitante del sitio ingrese y pueda obtener información concreta de lo que hace el profesional y al "clickear" en cada área, obtenga una breve explicación de su esencia o contenido.
 3)   Publicaciones: Si el profesional ha podido publicar en alguna revista o publicación especializada, un artículo de su autoría, es una buena oportunidad para crear un menú destinado a que el cliente valore tal circunstancia. Si no se ha llegado a tanto pero se es valiente, el sitio podría contener publicaciones realizadas en blogs o demás sitios de expresión. Lo importante es dar una imagen de solidez intelectual y profesional y esto se puede lograr con algo de creatividad.
 4)   Doctrina y jurisprudencia: Nuevamente, publicar algo que el cliente de seguro no leerá, pero que dará una imagen de preocupación/ocupación profesional en el área de trabajo. Un menú que contenga la última jurisprudencia o noticias doctrinarias sobre los temas en los que el estudio ha decidido incursionar, puede ser un elemento que le dé un toque extra de nivel al sitio.

   Es claro que no agoto las posibilidades con lo mencionado pues, por ejemplo, si se trata de un estudio algo más grande o que aglutine a varios profesionales, se podrá reemplazar la portada por un menú que diga "profesionales". Al ingresar, se podrá acceder a cada integrante del despacho, algún que otro dato personal y mucho de sus recursos profesionales, aclarando en que rama se desempeña, dejando las formas de contactarlo (Casilla correo personal, teléfono móvil, etc).

   No puede dejarse de lado la inversión, como mencioné al comenzar la entrada. Puede crearse un sitio, adquiriendo un dominio lo más descriptivo posible del profesional, pero con un diseño pobre y elemental, incluso si se añade la información básica y mucho más, no se dará la seguridad necesaria al cliente. Pensemos en la marca profesional y como Internet ha creado un mundo tan importante, que parte de nuestra identidad se bifurca e, incluso, se ha creado una identidad alterna, que descansa en la nube. Si cuidamos nuestra identidad personal, es extraño no preocuparse en la otra identidad, sobre todo si hay aspectos profesionales en medio. Julio César dijo: "La mujer del César no sólo debe ser honrada, sino además parecerlo", entonces, de poco alcanza saber mucho, ser capaz y dedicado si no se cuenta con un espacio que lo demuestre con creces. Hay que ser profesional, pero hacer los esfuerzos para parecerlo no le quita valor alguno al mérito académico. Quizás haya ciertos prejuicios y el profesional, en general y el abogado, en particular, no desean vincularse estrechamente al marketing. Sin embargo, poco a poco la realidad tornará lo que hoy es una excepción en regla. Dicha regla es que el mundo informático arrasa con todo a su paso, ofrece un tráfico impresionante y miles de potenciales clientes  buscan una solución a sus problemas en  "Google" antes que hablarlo con sus familias. Y si tenemos un espacio, en la búsqueda hemos sido encontrados, lo mejor es que dicho espacio sea profesional. Esto brindará seguridad, de eso estoy seguro, y de la confianza a la rentabilidad hay poca distancia.

   El estudio Web todavía, sólo todavía, no ha reemplazado al lugar físico, pero tener presencia en Internet es fundamental, sobre todo si no se cuenta con una agenda repleta de contactos. Anoten, cuestionen, critiquen o no coincidan.

jueves, 13 de noviembre de 2014

CHAU EXTRANJERO

   Esta entrada pretende hacer un análisis crítico de la reforma al Código Procesal Penal de la Nación, en cuanto a lo referido a la expulsión de extranjeros.

   Como ocurre habitualmente en la ejecución de la política punitiva, el hilo se corta por lo más delgado. Aquellas personas que se encuentran en una situación de vulnerabilidad lindante con lo extremo tendrán más probabilidades de ser cooptadas por la maquina de castigar. Los extranjeros integran una pequeña, pero efectista, porción de individuos cuya persecución programada es más sencilla que discutir las causas/condiciones que los han llevado a incurrir en actos ilícitos. El diseño es sencillo, tanto que podría resumirse a un mero ejercicio aritmético: Se ataca a un grupo pequeño de individuos, pues los supuestos subsumidos en la reforma contemplan situaciones excepcionales, pero el peso en la opinión pública de un mínimo, ínfimo cambio en la política criminal es mucho más ventajoso que el que se podría obtener invirtiendo recursos materiales y humanos para solucionar cuestiones mucho más complejas. Se maquilla una realidad mucho menos simple, para que aparente ser digerible y se obtiene el apoyo de un sector poblacional con poca formación jurídica, pero valioso a la hora de aumentar el caudal electoral. ¿Quienes pagan?, pues a quién le importa, se trata de algunos inadaptados que han cometido actos ilícitos leves.Por supuesto, aquellos grupos vinculados a actividades lejanas al rango de alcance del sistema penal se encontrarán indemnes, como siempre, mirando desde arriba al sujeto que paga para acallar las voces que claman castigo, castigo, sin importar a quien se sacrifica.
    
    La relación con la entrada "Derechos de quinta generación" es mucho más íntima de lo que aparenta. Para quienes no la hayan leído, aparte de recomendar que lo hagan, resumiré en algunas líneas lo que expreso. Hay administraciones públicas que, en lugar de satisfacer aquellos derechos cuya tutela resulta cuantiosa en inversiones y de poco rédito político, prefieren "crear" o reconocer, simplemente, potestades cuya caracterización de "derecho" deviene discutible, pero que requerirán mucha menos inversión y permitirán ganar adeptos en sectores sociales homogéneos, con opiniones similares y con poco poder de crítica. Garantizar este tipo de prerrogativas demanda, en el mejor de los casos, algunas modificaciones administrativas y algo de inversión, mucho menor, por cierto, que si se garantizasen aquellos derechos fundamentales insatisfechos.
En cuanto a la cercana relación que mencioné, puedo decir que, si bien aquí no sólo no se garantiza el goce de una determinada prerrogativa si no que se castiga a un sujeto por su obrar, hay, en el aspecto estructural, aspectos comunes que no pueden ser dejados de lado si se pretende hacer un análisis relativamente coherente. Así, la modificación requiere un mero retoque a la legislación adjetiva a nivel nacional, no es necesario efectuar grandes inversiones y se satisface a un enorme grupo de individuos, que, azuzados por los medios de comunicación y la estigmatización posada sobre ciertos sectores, creerán o verán que "algo se hace" para solucionar un problema de raigambre mucho más compleja de lo que parece.
     La reforma del código Procesal Penal de la Nación prevé, en su artículo 35, al regular la suspensión de juicio a prueba, lo relativo a la expulsión de extranjeros. Lo dicho en cuanto a lo excepcional del trámite descansa en que los extranjeros deben haber entrado ilegalmente al país. Ergo, quien siendo extranjero, cometa un delito comprendido en el supuesto pasible de expulsión, no verá afectado su estado si ha entrado legalmente. Pero la aplicación se reduce mucho más pues se contempla que el extranjero fuese sorprendido en flagrancia, o que el mínimo de la pena no supere los 3 años. Otro requisito es que la expulsión no perjudique a la "reunificación" familiar del extranjero, lo que reduce mucho más el alcance de la norma. Los delitos con penas más graves, serán juzgados en el país, lo que a todas luces es lógico. Lo ilógico es pretender diseñar una política criminal, partiendo de las excepciones mencionadas, y proyectar sus resultados en un probable apoyo masivo a la propuesta.

     Quizás sea menos popular, pero cuestionar por qué un extranjero ha entrado ilegalmente al país, generará un análisis más completo. Si se analizan la escasez de controles en las fronteras se profundizará en otros asuntos mucho más escabrosos para el gobierno de turno. En particular, el desplazamiento de gendarmes de las fronteras (Art. 2 de la ley 18711, entre otros) para luchar contra el delito en otros lugares. Entonces, la fuerza destinada a controlar el ingreso y egreso de personas, en los pasos fronterizos, se encuentra desperdigada por el país, en una función que no le es fundamental. Se produce un aprovechamiento de una situación de negligencia del propio gobierno, pues se castigan a los extranjeros que no entrasen o se encuentren legalmente en el país, cuando muchas veces tal ilegalidad proviene de la ausencia de controles eficaces en las fronteras.

     Si hubiesen controles eficaces en las fronteras, el extranjero habría entrado regularmente (sin perjuicio de lo dispuesto en la ley de migraciones en cuanto a los tipos de residencia), entonces no se lo podría expulsar, incluso si su delito quedase comprendido en lo dispuesto en la reforma. Pero claro, con esto no se logrará un golpe de efecto en la opinión pública ni se adoptará una medida apoyada por la mayoría del arco opositor que, en este aspecto, es tan tosco como el propio gobierno. Mejor quitemos gendarmes de las fronteras y luego persigamos a uno de los eslabones más débiles de la jerarquía social.
   Lo más triste de esto es que mucha gente apoya sin siquiera reflexionar sobre la eficacia real de estas medidas. Se expulsarán a "pungas", "rateros" o delincuentes de baja estofa, quizás sólo con esto alcanza para satisfacer a una sociedad ávida de castigo...con que poco nos conformamos.

JUICIO POR JURADOS, ¿A FAVOR O EN CONTRA?

   Intentando satisfacer el mandato constitucional, en la Provincia de Buenos Aires se dictó la ley 14543, que regula el juicio por jurados. La constitución, con su redacción original dispone en el artículo 24 que, el congreso promoverá, además de la reforma de "legislación actual", el establecimiento de juicio por jurados. La razón es sencilla, nuestra constitución se basa en la de Estados Unidos, cuyo artículo III dispone que, los delitos, deben ser juzgados por jurados. Si se pregunta el motivo de la inclusión vernácula de una institución de difícil (por no decir imposible) aplicación práctica en 1853, y en los años venideros, la respuesta probablemente haya sido la fascinación de nuestros constituyentes con la constitución estadounidense.
    Objetivamente, se puede definir al juicio por jurados como la instancia de enjuiciamiento penal donde la declaración de culpabilidad, con la atinente materialidad y autoridad delictiva, corresponde a personas sin conocimientos jurídicos, pertenecientes a cualquier estrato social y electas del padrón electoral, sin poder rechazar su función pues se trata de una carga pública. Estos individuos obran como representantes del pueblo, por esta razón, no deben saber de leyes, mas su función es juzgar los hechos mientras que del derecho, del encuadre jurídico, se encargará el juez.
    El motivo de la entrada es enunciar argumentos en favor y en contra de la implementación del juicio por jurados, extendiéndome en forma más o menos extensa en tales puntos, todos bajo la impronta de mi opinión y formación.

    Argumentos a favor del juicio por jurados:

    1) No hay nada por encima del pueblo: Si bien estamos en una sociedad altamente "estratificada", con variantes en todos sus sectores, todavía se sigue concibiendo al "pueblo" como un compartimento estanco, o que se mueve muy lentamente, entonces se lo posiciona en un sitio de absoluto poder en aquellas cuestiones para las que es llamado. Si los hechos son juzgados por ciudadanos comunes, sin conocimiento legal o funciones judiciales, se permite que representantes de toda la sociedad, como mandatarios de aquella, definan el futuro de un sujeto que, al cometer un delito, ha causado un daño a la paz y convivencia ciudadana. ¿Qué mejor que representantes de la sociedad para juzgar sobre un daño a ella ocasionado?.
   2) Presencia activa en materia penal: Bajo el sistema actual, sin la implementación del juicio por jurados, la sociedad observa impávida, muchas veces influenciada por su propia avidez de seguir noticias relacionadas a delitos, como los jueces,  con sus tecnicismos jurídicos y "expresiones raras", son los soberanos en cuanto al juzgamiento penal de los procesados. Si a muchas personas les preocupa la inseguridad o se sienten amenazadas por cualquier delito grave, parece lógico que se les permita participar en una materia tan delicada a sus intereses. De este modo, la responsabilidad no recaerá, solamente, en los funcionarios judiciales...el pueblo ahora, con su veredicto, compartirá parte de dicha responsabilidad.
   3) Conciencia ciudadana: Es esperable que no toda la sociedad participe en un jurado, de todos modos, la inclusión de una nueva carga social, puede proyectar sus efectos en una mayor concientización de la ciudadanía toda,  en cuanto a las obligaciones inherentes a su carácter.
   4) Seguridad jurídica del procesado: Cuando el veredicto del jurado sea absolutorio, se prevé la irrecurribilidad del mismo. Esto pues se parte del hecho que el jurado, con sus 12 integrantes, es representante del pueblo, y si el pueblo se ha manifestado en sentido contrario a la responsabilidad penal del procesado, es lógico que no exista ninguna Cámara o Tribunal con poder de revisar tal decisión. De este modo, se conjuga a la perfección la soberanía popular con el "In Dubio Pro Reo". El jurado será el núcleo de la conciencia social, ergo, nada podrá situarse por encima de su voluntad. De este modo se le brinda seguridad al procesado que, cuando es liberado de responsabilidad, sabrá con certeza su situación jurídica, sin tener que soportar años de incertidumbre procesal derivada de recursos interpuestos por el Agente Fiscal.
 

   Desventajas juicio por jurados:

   1) Subjetividad de los integrantes del jurado: Si en los procesos actuales el juez opera como un individuo desprovisto de parcialidad, profesional especializado en abstraerse del marco social que lo rodea para dictar una sentencia acorde a los principios jurídicos que reinan el caso traído a su conocimiento, no es esperable la misma actitud en el jurado. Si se eligen ciudadanos (entre 21 y 75 años) habrá que atenerse y tener especial consideración en la influencia externa que hayan recibido a lo largo de años en materia penal. Al no ser profesionales del derecho, ni ocupar un cargo judicial, no se les podrá pedir,  a los miembros del cuerpo,  que obren con una mirada amplia, contemplativa de todas las garantías y elementos jurídicos de un caso. Por esta razón es que sólo deberán merituar los hechos, mientras que del encuadre jurídico se encarga el juez,  pero de todos modos, el termómetro social habrá de dejar influencia incluso en la evaluación fáctica.
    2) Heterogeneidad popular: Habitualmente, las personas suelen formar grupos de acuerdo a afinidades sociales, culturales y económicas (en ese orden a mi entender), de todos modos, inconscientemente, se aceitan los mecanismos tendientes a que las dificultades en su funcionamiento sean superadas, con el paso del tiempo. En la composición de un jurado se relacionan,  de forma azarosa e intempestiva, personas que provienen de diversos núcleos sociales, que poseen ingresos diferentes y formación cultural cuya diferencia, en ocasiones, podrá ser abismal. Así, el comerciante, el profesional, el desempleado,  la ama de casa y otros tantos,  se encontrarán al costado del juez y luego, deberán juzgar con imparcialidad las pruebas producidas durante el juicio oral. Pretender que tales personas no tengan una decisión o, al menos, valoración de los hechos a tenor de su enfoque personal, vivencias y valores íntimos, es pecar de inocencia. En este aspecto, el juicio por jurados, dejando de lado por un momento sus aspectos utópicos de una sociedad todopoderosa que pronuncia su veredicto, no deja de ser una isla, como la utilizada en la serie "Lost". El avión que se estrella es el llamado a ser jurado, la isla es la viva representación de la sala donde se desarrolla el proceso y el recinto cerrado donde se tomarán las decisiones importantes y las labores endilgadas, bueno, aquí se podría debatir si se trata de un sueño de una tercera persona, muerte instantánea o unas breves jornadas en el purgatorio. Lo importante es saber si tales personas, pese a sus diferentes orígenes, valores y condiciones podrán sobrevivir o, llevado al ámbito judicial, dictar un veredicto justo. He aquí el Quid de la heterogeneidad en la composición del jurado y sus posibles desventajas a la hora de tomar una decisión.
   3) Presiones sobre el jurado: Esto no es tanto una crítica el juicio por jurados en sí, se trata más que nada de una posible desventaja derivada de su implementación práctica. Se prevé que los integrantes del jurado estén alejados de toda presión o incentivación, su deliberación deberá ser en recinto cerrado, inviolable, bajo pena de nulidad del juicio, también que el voto de cada integrante será inmediatamente destruido luego de, obviamente, su presentación ante el juez. En teoría suena precioso, funcionará a la perfección, las personas se posarán frente al procesado, lo verán durante todo el proceso, los abogados harán sus alegatos y se producirá toda la prueba, luego el jurado pasará a resolver y regresará con una decisión que, por ser tomada por el pueblo, de seguro será justa. Tristemente, vivimos en un país donde muchas mujeres que hacen denuncias penales contra sus maridos no llegan a obtener una respuesta eficaz y, en ocasiones, sufren las consecuencias. Se prevén regímenes alternativos a la prisión con, por ejemplo, arrestos domiciliarios controlados con tobilleras que pocas veces se respetan, en pocas palabras, muchas cosas que suenan, huelen y saben idílicas, luego son despedazadas por la praxis. Así, si se pretende que un sujeto perteneciente al mundo del narcotráfico, quizás líder o integrante de una poderosa "banda", sea juzgado por personas cuyo deber de actuar no pudo ser rechazado (bajo actuación de la fuerza pública), presumo que las presiones, amenazas e, incluso, represalias, estarán la orden del día. Si no se articula un mecanismo de prevención y protección a los jurados, que funcione bien, el sistema no tiene razón de ser. Disculpen mi escepticismo pero a lo largo de mi corta edad, he visto muchos proyectos que, en teoría, suenan perfectos, pero al aplicarse fracasan en muchos aspectos. Hay dos formas de hacer las cosas, la forma correcta y la forma argentina, habitualmente, optamos por la segunda...ese es mi temor.
   4) El pueblo no sabe: Esta quizás sea la crítica con menos asidero de todas. Por un lado, para evitar toda relación entre el jurado y una posible parcialidad, se destierra a los profesionales jurídicos (entre otros) de la integración potencial de un jurado. Sin embargo la ley dispone que el juez hará saber a los integrantes aquellas circunstancias agravantes o atenuantes que recaigan sobre el procesado, utilizando un lenguaje claro y asequible. Nuevamente, se produce una merituación poco precisa, pues el lenguaje claro dependerá del destinatario final del mensaje. Si un jurado no comprendió lo que se le ha querido decir, no ha manifestado nada y luego vota ¿habrá alguna posible nulidad derivada de tal circunstancia?. Dejando de lado esto, que para mi es infranqueable, no deja de ser extraño que el juez deba encargarse de explicarle a los miembros del jurado aquellas circunstancias jurídicamente relevantes, para la decisión sobre los hechos. Se trata de un proceso que pretende forzar una situación: una persona alejada del mundo jurídico, de repente, ante el llamado del estado, debe presenciar un proceso, pretender entender los tecnicismos que se utilizan, incluso en las cuestiones de hecho y luego deliberar sobre algo que (¿entendió?) para resolver sobre un asunto tan delicado como es la responsabilidad penal de otro sujeto.


    Opinión personal: Como en todas las entradas, no pretendo desvincularme del compromiso de escribir algo y dejar estampada mi opinión, sin perjuicio de su alto, mediano o escaso valor. Me es difícil, o me ha sido al escribir esto, traducir en palabras qué pienso acerca del juicio por jurados. En particular, creo que la implementación de un sistema semejante requiere una sociedad más madura, con una concepción contemplativa de la delincuencia y los sujetos que incurren en ella. Toda sociedad tiene un grado de subjetividad primaria, derivada las circunstancias particulares de sus integrantes (devenidos en jurado) y secundaria, formada por agencias de difusión de información, situaciones económicas, sociales, etcétera, pero, lamentablemente, no se ha inventado un medidor del sentido común de una sociedad determinada, por eso, a mi entender, cabe presumir que, salvo prueba en contrario, la sociedad Argentina todavía no lo tiene. Y para resolver algo tan delicado, juzgar los hechos, se debe estar incólume, presto a ofrecer valores como la objetividad e imparcialidad en cuanto a la evaluación de los hechos y dudo mucho que más de uno, dos jurados, estén revestidos de tales dones. Por otro lado, lo referido a la forma de implementarlo es fundamental, pues tampoco es cuestión de generar un martirio a quienes deban ser jurado, mas se los debe proteger y asegurar el carácter inviolable de su reflexión y anónimo de su decisión. También, lo dicho en cuanto a la composición del jurado es relevante para oponerme. Si la sociedad Argentina fuese más pequeña o igualitaria, de seguro sus integrantes proyectarían la voluntad popular con más certeza, aceptación y lógica, pero cuando nos enfrentamos a jurados compuestos por personas de variadísimos sectores sociales, económicos y culturales y esperamos obtener una decisión consensuada y razonable, creo que estamos pidiendo demasiado. Por el momento, el juicio por jurados deberá esperar, es mi humilde opinión y estoy abierto a posiciones opuestas.